法律适用中的N种逻辑错误

法律日期:2021-04-28 12:34

在法律适用的实务中,存在一些不易察觉的思维习惯,稍不注意它就会将人带入错误的裁判方法中去。这里介绍五法律适用中的常见习惯性思维错误:捆绑替代、割裂折中、节外生枝、苛于选择、法外裁判。这些,也是笔者曾经踩过的坑、流过的泪。

1. “关联问题——捆绑替代”。对在表面上看相似,但在实质上完全不同的两个问题,进行捆绑、搅合及混淆;然后用彼问题来代替此问题,用处理彼问题的规则来处理此问题。

2.“同一问题——割裂折中”。把一个完整的问题分解为两部分,按不同的规则进行分别处理,得出两种处理结论;然后将这两个结论进行混合,最终得出一个折中的处理结果。

3.“方法依赖——节外生枝” 。在法律规范体系中,除了一般条款以外,还有不少方法性具体条款;在法律适用中,把这些条款当成争议问题本身来处理,从而偏离所要解决的问题。

4.“路径依赖——苛于选择”。当事人凭对权利及法律的自然理解提出的诉讼请求,其所依据的理由及法条不够准确或者有误,这是正常自然的情况;对此苛求当事人必须作出具体的选择。

5.“结论先行——法外裁判”。法律保护的是利益中的权利,而不是一切利益;然而,在实务中,强调对某种主体的利益保护,从而脱离法律规范规定的的权利构成要件,去不当地保护该主体的利益。


一、关联问题——捆绑替代

我们的现代司法,在整体上属于以成文法为特征的大陆法系。因而,我们适用法律的具体逻辑及方法是三段论,即把作为小前提的案件事实与作为大前提的法律构成要件相比较,最终得出裁判结论。其实,这种方法论的实质就是一种比较思维,只不过这是一种逻辑严密的比较思维。然而,在司法实务中,由于受传统思维习惯的影响,我们常常把这种逻辑严密的思维弄成简单的类比思维。

在我们的传统思维习惯中,存在一种被称为"天人合一"的类比思维倾向。类比思维的实质是取象类比,即用外部特征相似的两个事物来相互取代。因而,我们在思考和解决法律问题时,习惯于把表面上具有某种相似性或牵连关系,但是在实质上完全不同的两个事物或问题,人为地捆绑在一起,从而相互置换和取代。

捆绑替代思维模型:我们在面对A问题与B问题时,不是各自解决问题,而是用解决B问题的方法及逻辑,去分析、处理和解决A问题。实际上是用B问题置换和替代A问题。此即为“捆绑替代”,其方法论的核心是“规则替换”,俗称“偷换概念”。

捆绑替代实例:在汽车销售质量违约责任及三倍赔偿责任纠纷案件中,如果经销商提供的汽车有质量瑕疵,对此举证责任应当在经销商身上。然而,如果消费者主张的是消费欺诈,请求经销商承担三倍赔偿责任,则必须证明经销商在主客上具有欺诈故意,且在客观实施了欺诈行为,这个举证责任则应由消费者承担。

裁判偏差:在该纠纷中,消费欺诈三倍赔偿责任是A问题,产品质量违约责任B问题。然而,人们往往习惯于用处理B问题的规则,来分析论证A问题,并得出对A问题的处理结论。

问题所在:由于,按照法律的规定,对违约事实的存在很好证明,但要证明消费欺诈则相对较为困难。因而,以上处理方法,降低了对消费欺诈的证明标准;实际上是把销售违约当成销售欺诈来处理。显然,不符合法律关于A问题的规定。

面对这类纠纷,如果是当事人持这样的思维方法,自然情有可原。然而,一些法律人也采用这种方法,则有所不当。在法庭上,如果是代理律师持这种方法论及技巧,或许现场效果很不错,委托人听了也很满意;然而,在实际效果上,则只能起到哄汽水、放烟雾之作用。如果是裁判者持这样的思维方式,则是陷入了先入为主的巨婴认知状态。


二、同一问题——割裂折中

法律思维及裁判方法,具有非此即彼的特征,在彼与此之间不存在过渡的中间地带。然而,在司法实务中,遇到一些案件处理难度较大,或者法官内心确信的事实与根据证据及程序得出的结论有冲突的时候,为了平衡当事人双方的利益,于是产生了一种可称为“折中”的处理办法。

折中处理方法或思维方式,在我们的传统司法文化中随处可见。比如,管仲曰:决狱折中,不杀不幸,不诬不罪。(见《管子·小匡》);狱折中者,皋陶也。(见《尸子》卷上)。

折中处理方法,大致有两种模式:第一,“割裂折中”方式,人们在适用法律解决问题时,是将一个完整的问题,人为地割裂分解为两部分或者两个问题,对这两个问题分别适用不同的法律规定,各自得出处理结果,然后将这两个处理结果进行混合,最终得出一个在处理效果上较为折中的裁判结果。第二,“直接混合”方式,一是混合过错责任,即在违约或侵权问题上,认定双方均有过错,确定由双方分别承担一定责任;二是降低赔偿责任,如认定违约但又降低违约金标准,再如把知假买假十倍赔偿降低至2到3倍。

“割裂折中”与“捆绑替代”,在思维方式上正好方向相反:其中“捆绑替代”是将无直接关联关系的两个问题搅合在一起进行替代;而“割裂折中”是将同一问题人为的拆分为两个问题进行分别处理,然后进混合折中。

“割裂折中”思维模型:A问题分解为B问题与C问题,分别按B规则和C规则进行处理,并得出两个处理结论,然后将这两个处理结论进行混合,得出对A问题的最终处理结果。此即为割裂折中法,其方法论的核心是“规则混合”,俗称"和稀泥"。

“割裂折中”实例:对事实认定与法律适用的拆分。

案例事实:甲将其经营的商铺及设施和货物,以30万元的价格转让给乙。转让的物品中,包含甲持有的某服装品牌商家网站购货账户余额5万元,双方在移交清单中注明“5万元货物(未到货)”。六个月后,乙起诉主张:“甲未履行交货义务,应当承担赔偿责任”。

裁判偏差:对此案处理,有意见认为:对原告某乙的诉讼请求支持一半,即由被告某甲赔偿原告某乙2.5万元。其裁判思路为:第一,运用举证责任规则,可以得出原告乙尚未得到合同约定货物的结论;第二,由于双方在合同中,对在这种交易方式下,乙方未得到货物的风险后果的承担问题,未作具体约定,因而双方对该损失后果,应当共同承担责任,即各负一半责任。

问题所在:这种处理意见的逻辑,是将问题分为两部分:一是事实认定,用举证规则,得出乙尚未得到合同约定货物的结论二是责任承担,以双方的约定不明为由,得出应由双方各自承担一半责任的结论。这种处理方法显然是错误的,因为既然已认定乙未得到约定的货物,那么对方甲就应当承担未履行合同的违约责任。可见,这种处理方法,就是将同一个问题分解为两个问题,然后对两个问题分别采用不同的规则处理,最终达到“和稀泥”的目的。

割裂折中”思维模式,在当事人及代理人中,一般不会产生和使用。因为,每个人都会认为自己无过错,不应当承担责任,有过错和责任的应当是对方。割裂折中处理方法及其思维模式,在裁判者中较为常见,尤其是一些长期从民事侵权纠纷案件处理的裁判者,更是容易采用这种方法,比如:一般会以当事人双方均有过错为由,确定双方各自承担一定比例的责任。

在司法实务中,割裂折中”处理法,虽然在平衡利益和解决矛盾方面具有一定优势及价值,尤其是在处理侵权责任纠纷案件上意义更大。然而,折中处理法,尤其是割裂折中”处理法,存在极大的弊端。

割裂折中”处理法的弊端:第一,在逻辑上存在问题。因为它把同一个问题人为地拆分为两个问题,抹杀了事物的整体性,客观事实不相符合peng;第二,在处理上效果不好。这种方法容易引起诉讼双方均不满意,因为其裁判理由在一定程度上肯定了一方当事人的诉请主张,但是又不完全按照他的主张进行裁判,当事人必然会利用该裁判理由来批驳该裁判结果。



三、方法依赖,节外生枝

侵权责任的认定,最根本的方法及原则,是侵权责任的构成要件分析及其涵摄。然而,这是一项相对较为复杂和繁琐的思维过程及工作事项。因而,在长期的社会实践中,人们以前述“最根本方法及原则”为基础,渐进行总结和归纳,最后形成了一些认定侵权责任的简便方法,这就是法律及司法解释对侵权责任所作的各种类型化具体规定。

然而,由于人们长期使用和依赖于这些“认定侵权责任的简便方法”即各种类型化规定,从而逐渐忽略甚至遗忘了侵权责任法的根本问题,即侵权责任的构成要件分析及其涵摄。这是我们在适用侵权责任法,解决侵权责任纠纷过程中,最容易陷入的思维误区。

“侵权责任一般条款”,一般认为是规定行为人因其过错致人损害而对此承担民事侵权责任的条款。侵权责任一般条款,体现为《民法典》第1165条关于“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任(即过错责任原则)。依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任(即过错推定原则)。”的规定;另外,侵权责任法一般条款,还有一个附属条款,即《民法典》第1166条关于"行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。"的规定,这是引向特殊侵权(即无过错责任原则)的引致性规范。

认定侵权责任的简便方法,主要有两种类型:第一,关于特殊侵权责任的规定。包括两种,一是关于与身份关系相关的侵权责任规定,例如关于监护人的替代责任的规定二是关于与物件关系相关的侵权责任规定,例如关于搁置物悬挂物致害责任的规定第二,关于合同关系中侵权责任的规定。例如关于在雇佣或承揽关系中发生的致害责任规定

可见,以上关于特殊侵权责任以及合同侵权责任的规定,都是一般侵权责任的特别性规定,也即是从“侵权责任认定的最根本方法及原则(侵权责任的构成要件分析及其涵摄法)”中延伸和提炼出来的“认定侵权责任的简便方”。

特殊侵权责任规定以及合同侵权责任规定,在现实生活中的长期、反复和大量适用,这让人容易忘掉一般侵权责任构成规定的存在,主要有以下两种表现形式。

1. 反向否定适用。

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